Direito Tributário: Análise de Especialistas sobre a Modulação dos Efeitos da Decisão do STF - ICMS - PIS/Cofins

Os Embargos apresentados pela PGFN pleiteiam a modulação 

dos efeitos da decisão do STF e assim não comportariam o 

recebimento dos valores cobrados indevidamente nos últimos 

5 anos (efeito ex nunc a partir do julgamento dos Embargos), no 

entanto, acredita-se que o STF no mínimo deverá validar sob o 

efeito ex tunc todas as ações distribuídas antes do julgamento 

dos Embargos, uma vez que no recurso não foram apresentados 

argumentos de cunho constitucional para embasar o requerimento 

de modulação, pois os fundamentos elencados pela Fazenda são 

exclusivamente em motivos que visam proteger a saúde 

financeira estatal. 

Passado um ano desde que o governo perdeu a disputa no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, o Brasil ainda vive um vácuo legal em torno do assunto. A situação reflete dois problemas. O primeiro é que o governo prometeu e não entregou uma nova lei para o PIS/Cofins retirando o ICMS da conta e nem fez a reforma desses tributos, que permanece em estudo. O segundo é que a mais alta Corte até agora não julgou o recurso da Fazenda para tentar amenizar o rombo nos cofres públicos. O órgão pede que a decisão tenha um prazo para entrar em vigor, que seria janeiro deste ano.

Com isso, além do vácuo legal existente, o pedido do próprio governo já está gerando novo esqueleto fiscal, que pode ficar maior à medida que permanece a indefinição. É que, como o pedido de modulação previa que a decisão valeria apenas a partir de janeiro, seja qual for o entendimento do STF, o governo terá que ressarcir os contribuintes pelo menos desde janeiro deste ano. O pedido da Fazenda não pode ser alterado.

Em uma conta genérica, considerando o impacto de R$ 20 bilhões ao ano que a área econômica estimava que haveria caso fosse derrotada, cada mês que passa a dívida incontroversa cresceria a uma taxa pouco superior a R$ 1,5 bilhão. Assim, nesses três primeiros meses do ano o governo já tem dívida que pode ser da ordem de quase R$ 5 bilhões.

Esse valor, contudo, pode ser menor porque, desde a decisão do STF no ano passado, pelo menos parte das empresas já pararam de recolher, apesar dos alertas da Receita Federal e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) de que, até que os recursos sejam julgados, ainda vale a regra antiga, que inclui o ICMS na base do PIS/Cofins.

Por outro lado, se o STF seguir o padrão histórico e decidir acatar apenas parcialmente o pedido da Fazenda, não reconhecendo o passado, mas determinando que a regra nova vale desde a decisão do ano passado, o passivo incontroverso já acumula 12 meses, que apontaria para algo próximo de R$ 20 bilhões - lembrando que o valor pode ser menor porque já há empresas que deixaram de recolher.

O STF ainda pode não aceitar nenhum pedido do governo e inclusive mandar devolver o que foi recolhido indevidamente no passado, pelo menos dos cinco anos anteriores à decisão. Em uma conta simples, isso significaria uma dívida de R$ 100 bilhões para a União.

De acordo com Ester Santana, sócia tributarista do CSA - Chamon Santana Advogados, grande parte das empresas, sobretudo as que estão em dificuldades financeiras, já estão seguindo a decisão do STF. Ela diz que há também pressão concorrencial e de clientes forçando as companhias que estão em dúvida a seguir o mesmo caminho, mesmo sem uma decisão definitiva.

Além disso, Ester destaca que o sistema jurídico está intensificando outras disputas a partir da decisão do STF, como a retirada do ISS da base de cálculo do PIS/Cofins e de outros tributos sobre a receita bruta, como o Funrural.

Em julgamento após decisão do STF, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por exemplo, que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB). Em outra decisão, a 1ª Seção excluiu o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL.

O problema pode ser resolvido com a reforma do PIS/Cofins que o governo prepara. A ideia da Receita é resolver de vez o problema retirando tanto o ICMS como o ISS da base de cálculo do novo tributo. Embora não haja decisão final na Fazenda, nos bastidores a visão jurídica é que seria um grave erro não fazer essa limpeza de base, já que implicaria iniciar o novo tributo já sob o risco de judicialização e até mesmo de uma impugnação por meio de ação direta de inconstitucionalidade.

Na área econômica, contudo, há percepção de que por ora a queda nos recolhimentos do PIS/Cofins em decorrência da decisão do STF ainda é restrita, embora se reconheça que empresas estão tentando e conseguindo decisões judiciais para interromperem o recolhimento. "Ficou mais fácil para as empresas conseguirem liminares em instâncias inferiores, mesmo sem votação dos embargos, mas o impacto ainda não é massivo", comenta uma fonte oficial.

Os números da Receita Federal de fato apontam para um efeito ainda limitado, embora os dados não permitam ser conclusivo sobre a magnitude dessa perda na arrecadação. Os dados mensais mostram que a receita de PIS/Cofins desde abril do ano passado tem alta real na média (em comparação com a média dos 12 meses anteriores), mesmo quando se desconta o efeito positivo do aumento da tributação sobre a gasolina.

Segundo a advogada Cristiane Romano, do escritório Machado Meyer Advogados, os contribuintes que tinham interesse no assunto já entraram com ações para pedir o ressarcimento dos valores pagos. "A última chamada foi no início do julgamento", diz.

A advogada não acredita que o pedido de modulação será aceito da forma como foi feito pela PGFN. A expectativa é que a decisão do STF seja válida para todas as ações ajuizadas, como costumam ser as modulações no Supremo. Cristiane lembra que a Corte já tinha dado indicação de que iria excluir o ICMS da base do PIS e da Cofins ao julgar um caso concreto em 2014.

Veja os argumentos apresentados pela Fazenda nos Embargos:

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou Embargos de Declaração contra o acórdão do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) que, em repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706).

Neste recurso, a PGFN argumenta que a referida decisão contém defeitos que, reconhecidos, devem levar à alteração da conclusão da maioria dos ministros do STF, em síntese: (i) erro material e omissão com relação ao conceito de receita bruta, cuja definição legal é inexistente, havendo, portanto, equívoco na análise e determinação do artigo 187 da Lei nº 6.404/76, além da desconsideração do artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598/77; (ii) omissão com relação à contradição dos fundamentos da decisão e os precedentes contidos nos Recursos Extraordinários nºs 212.209 e 582.461; (iii) contradição entre as posições doutrinárias citadas e a conclusão da decisão; (iv) obscuridade decorrente da falta de determinação do exato fundamento que determinou a conclusão, pois aqueles utilizados no acórdão têm ampla aplicação; e (v) obscuridade e contradição relacionados ao montante do ICMS (efetivamente pago vs. Incidente sobre toda a cadeia).

Finalmente, além desses supostos vícios, como era esperado, a PGFN requereu, ainda, a modulação dos efeitos da decisão, para limitá-la a fatos ocorridos apenas após o julgamento dos embargos de declaração opostos.

Por ora, no entanto, os efeitos dessa decisão não estão limitados e ainda é possível o ajuizamento de ações judiciais visando a recuperação de créditos indevidamente recolhidos no passado.

Historicamente, o STF rejeita a modulação de efeitos de suas decisões e, na pior das hipóteses nos casos em que tal pedido foi acatado, a limitação foi feita à data do julgamento de mérito, isto é, aqueles que já haviam ajuizado medidas judiciais ou possuíam discussões administrativas até a data da decisão sobre a matéria não foram atingidos pela modulação.

Em contrapartida à investida da Fazenda em seu recurso, o advogado Maceno Lisboa da Silva, especialista em Direito Tributário, em opinião no site Consultor Jurídico, destaca: "não há justificativas neste caso para que o Supremo Tribunal Federal aplique a modulação temporal de efeitos na decisão para que ela produza efeitos a partir do julgamento dos embargos. Isso porque a União não apresenta nenhum argumento de cunho constitucional para embasar seu requerimento de modulação, pois seus fundamentos são embasados exclusivamente em motivos que visam proteger a saúde financeira estatal. Além disso, a própria União não consegue, minimamente, demonstrar que a aplicação dos efeitos retroativos à decisão poderá provocar insegurança jurídica ou violar qualquer direito constitucional materializável sob a forma de excepcional interesse social no caso concreto. Isso fica evidente no fato de que ela argumenta que, não havendo modulação de efeitos neste caso, os cofres públicos sofrerão um enorme impacto financeiro negativo, mas não consegue precisar o tamanho de tal impacto, mergulhando em suposições e argumentos vagos." 

Nesta mesma seara, o advogado acrescenta: "o argumento econômico só poderia ser utilizado de forma a complementar um argumento constitucional e, este sim, ser o argumento principal que estaria embasando a modulação temporal de efeitos. Isso acontece porque esse argumento econômico é não constitucional, o que, por si só, já afasta sua utilização na modulação, em razão desta decisão ter de necessariamente ser fundamentada em argumentos constitucionais."

O especialista tributário conclui: "A modulação temporal de efeitos neste caso ainda provocaria o enriquecimento sem causa do Estado, uma vez que ele iria se apropriar do patrimônio do cidadão, mesmo após haver o reconhecimento de que tal ato foi eivado de vício de inconstitucionalidade e que, nesse sentido, violou direitos e garantias fundamentais do cidadão." 

"A responsabilidade do Supremo é enorme neste caso, pois, dependendo de sua decisão, ele poderá criar um precedente que provocará a perda da confiança daqueles que acreditam que ainda verão seus direitos e garantias constitucionais assegurados pelo guardião da Constituição, e, dessa forma, o dispositivo legal que nasceu com o objetivo de promover segurança jurídica na verdade gerará insegurança jurídica", finaliza.

Oportunidade para angariar clientes e obter grandes ganhos em honorários 

Diante da pendência do julgamento dos embargos pelo STF, vislumbra-se neste momento grande oportunidade para os advogados autônomos e escritórios de pequeno e médio porte conquistarem novos clientes com a exposição da tese para as diversas empresas que ainda não entraram com ações judiciais (acreditem: há muitas empresas dos mais variados setores que ainda não pleitearam judicialmente seus direitos), inclusive, grandes são as chances dos causídicos fecharem contratos com estas mesmas empresas com ações relacionadas à outras teses tributárias, como por exemplo o ICMS nas contas de energia elétrica. Logo, se torna nítido observar que grande parcela de honorários advocatícios podem ser conquistadas pelos profissionais do Direito.

Assim, portanto, é oportuno que as empresas que ainda não distribuíram ações, pleiteiem judicialmente o recebimento dos valores recolhidos indevidamente pela Fazenda, pois a modulação dos efeitos da decisão pode ser rejeitada pela Corte conforme historicamente vem a fazer. Os advogados de tais empresas ou aqueles que ainda buscam conquistar clientes com fulcro nesta tese, devem atentar-se sobre a relativa possibilidade de êxito do pedido da repetição de indébito e/ou no mínimo a cessação do recolhimento indevido pela Fazenda após o intento das ações, diante das liminares que estão a ser conferidas nas ações sobre o tema. Assim, este último pedido, por si só trará imediato retorno financeiro as empresas patrocinadas assim como ótimos ganhos em honorários, fundamentando-se a necessidade atual de distribuição das ações mesmo diante do julgamento pendente dos Embargos.

Fonte: Blog Início Jurídico, Valor Econômico, Conjur

*adaptado pelo Blog Início Jurídico